LES POLITIQUES ET DROITS D’INVESTISSEMENTS DES ÉTATS

L’Agenda 2063 constitue un cadre stratégique commun dans lequel les États membres de l’Union africaine se sont engagés à réaliser une croissance inclusive et un développement durable pour l’Afrique. La réalisation d’un tel objectif passe par la mise en œuvre de projets-phares tels que la création d’une zone de libre-échange continentale. Le 1er janvier 2021 constitue en ce sens une date historique car elle marque l’entrée en vigueur de l’AZELCA. Cependant, il convient de préciser que les États africains continuent de discuter sur un certain nombre de domaines liés à la mise en œuvre de la zone de libre-échange continentale. Il s’agit notamment des règles devant s’appliquer à l’investissement.

L’École Politique Africaine a décidé de se pencher sur cette question pour vous révéler les enjeux liés à l’adoption d’un nouveau protocole relatif à l’investissement dans le cadre de l’AZELCA.

L’AZELCA et les négociations sur le protocole relatif à l’investissement : Point de décorations… pas de brillante peinture sur une machine défaillante !

L’AZELCA désigne l’accord portant création de la zone de libre-échange continentale africaine. Cet accord a été signé lors du dixième sommet extraordinaire de l’Assemblée de l’Union africaine le 21 mars 2018 à Kigali au Rwanda. Á la date du 5 février 2021, trente-six pays africains parmi les cinquante-quatre États signataires ont déposé leur instrument de ratification[i]. Le 1er janvier 2021 constitue une date historique car elle marque l’entrée en vigueur de la zone de libre-échange continentale africaine. Les États ayant déposé leur instrument de ratification peuvent donc procéder à des échanges sous l’égide de cet accord. L’AZELCA s’inscrit donc dans un processus d’intégration économique continentale car l’objectif est de développer le commerce intra-africain, renforcer la compétitivité, soutenir la transformation économique et surtout créer un marché commun assurant une libre circulation des biens, des services et des investissements.

En ce qui concerne l’investissement, il convient de souligner qu’il constitue la seconde phase de la mise en œuvre de la zone de libre-échange continentale[ii]. En effet, l’AZELCA est un accord-cadre couvrant les domaines du commerce de services et des marchandises, les droits de la propriété intellectuelle, l’investissement et la politique de la concurrence. La première phase des négociations portait sur l’adoption du protocole relatif au commerce des biens des services. Ce dernier fut intégré à l’accord portant création de la zone de libre-échange continentale[iii]. La seconde phase des négociations porte désormais sur la politique de la concurrence, les droits de la propriété intellectuelle, le commerce électronique et l’investissement.

Le but de cette seconde phase de négociation est de parvenir à des projets de texte de protocole qui seront, par la suite, ratifiés par les États et intégrés à l’accord de zone de libre-échange continentale. Si le contenu du projet de protocole relatif à l’investissement est en cours de négociations, il reste toute même possible d’envisager le modèle qui sera bientôt adopté par les États.

En effet, il existe sur le continent des textes qui peuvent servir de modèle pour la mise en place du protocole relatif à l’investissement. Nous pouvons citer le code panafricain des investissements[iv] qui rompt avec l’approche classique des modèles utilisés par les États africains. Sous l’égide de ces accords, les investisseurs étrangers bénéficiaient de protections assez étendues car le libellé des dispositions relatives à la protection des investissements était peu détaillé. Ce défaut de précisions permettait une interprétation extensive des normes relatives au droit des investisseurs. Par ailleurs, ces modèles classiques mettaient l’accent sur les droits des investisseurs étrangers sans préciser leurs devoirs. Une telle situation avait une incidence sur la marge de manœuvre politique des États car la mise en place d’une nouvelle législation pouvait être contestée par l’investisseur étranger bien que celle-ci relève de la préservation de l’intérêt national[v].

Le code panafricain des investissements vient remettre en cause cette approche car il précise en son article premier que l’objectif est de protéger les investissements qui favorisent le développement de chaque État et en particulier celui dans lequel l’investissement est réalisé[vi]. Ainsi, en vertu de l’article 4 du code, tout investissement doit constituer une activité commerciale substantielle dans l’État membre où elle est réalisée[vii]. Cela signifie qu’elle doit être pourvoyeuse d’emploi et avoir un impact qualitatif sur l’économie locale[viii]. Á ce titre, les États hôtes et les investisseurs disposent d’obligations partagées. Les États membres ne doivent pas encourager l’investissement en assouplissant le droit du travail mais plutôt promouvoir et encourager le transfert et l’acquisition de technologies[ix]. Quant à l’investisseur, il est soumis à des obligations socio-politiques allant du respect de la souveraineté et de la législation à l’interdiction de toutes pratiques pouvant constituer des actes de corruption[x]. L’investissement n’est donc pas perçu comme un objectif en soi car le code susmentionné l’introduit comme un moyen permettant de parvenir à la réalisation des objectifs de développement durable. Á cet égard, Le code panafricain des investissements reconnaît aux États le droit de légiférer dans des secteurs considérés comme sensibles[xi]. Les États membres peuvent donc prendre des mesures discriminatoires pour des raisons de sécurité nationale et d’intérêt public. En termes de règlement des différends entre États membres ; et ceux entre investisseur étranger et L’État hôte, la priorité est accordée à des mécanismes de médiation, de négociation et à des centres africains publics ou privés de résolution des différends[xii]. L’arbitrage international n’est pas envisagée comme mode de règlement des litiges.

Ces éléments évoqués plus haut tendent à montrer que le continent africain est doté d’instrument moderne orienté vers la recherche d’un équilibre entre les droits de l’État hôte et les devoirs de l’investisseur. C’est ainsi que des principes tels que « le traitement juste et équitable »[xiii] et « la protection et la sécurité intégrales » ne sont point évoqués dans ce code car leur libellé entraîne une interprétation extensive au profit de l’investisseur. Une telle approche aura sans doute une influence sur les négociations du protocole d’investissement dans le cadre l’AZELCA dans la mesure où des communautés économiques régionales se sont inscrites dans ce nouveau paradigme bien avant l’élaboration du code panafricain d’investissement. En guise d’illustration, il convient d’évoquer le modèle de traité bilatéral d’investissement mis en place par la SADC[xiv] en 2012. Celui-ci dispose en son article 20 que 

« l’État hôte a le droit de prendre des mesures réglementaires ou autres pour faire en sorte que le développement sur son territoire soit compatible avec les objectifs et principes de développement, et avec d’autres objectifs de politique économique »

[xv]. Ces mesures peuvent prendre la forme de traitement préférentiel accordé par l’État en vue d’atteindre des objectifs de développement national ou sous-régional[xvi]. S’agissant du règlement des différends, il convient de noter que le traité bilatéral d’investissement signé entre le Maroc et le Nigéria s’inscrit dans la même lignée que le code panafricain des investissements car il accorde la priorité à des mécanismes de consultations de négociations assurés par un comité mixte avant que ne s’exerce tout recours juridictionnel ou n’intervienne une procédure d’arbitrage international[xvii].

Cette procédure doit être transparente. Le public doit avoir accès aux observations écrites, mémoires, conclusions et sentences arbitrales[xviii]. Le volet transparence qui ne figure pas dans le code panafricain devra être évoqué lors des négociations sur le protocole d’investissement de l’AZELCA car il constitue une avancée dans la publicité des normes. Cela permet d’éviter l’asymétrie d’informations entre les citoyens, les opérateurs économiques et les États.

Au niveau étatique, l’Afrique du Sud a entrepris une réforme de sa législation relative à l’investissement direct étranger. Cette réforme a pour objectif d’intégrer un mécanisme de filtrage des projets d’investissement dans des secteurs considérés comme stratégiques. Il s’agit entre autres du secteur des transports, de l’eau, de l’électricité et des infrastructures. Cette réforme consiste à mettre en place un comité nommé par le Président de la République. Ce comité sera habileté à confirmer ou annuler une procédure de fusion impliquant l’acquisition par un investisseur étranger en se fondant sur une liste d’intérêts relevant du domaine de la sécurité nationale[xix].

Tous ces éléments combinés montrent que les négociations sur le protocole de l’investissement dans le cadre de l’AZELCA sera influencée par ces différentes approches qui – pour la plupart d’entre elles – tendent à accorder une flexibilité politique aux États africains sans remettre considérablement en cause les droits des investisseurs étrangers. Au cours de ces négociations, un arbitrage devra donc être effectué entre facilitation des investissements intra-africains et faculté des États à protéger des secteurs considérés comme stratégiques.

Á ce stade de notre propos, il convient de préciser que le futur protocole relatif à l’investissement devra renforcer le processus d’harmonisation des États ayant ratifié l’AZELCA. En effet, le code panafricain des investissements indique que les Etats membres peuvent harmoniser les incitations aux investissements conformément aux normes prescrites par l’Union africaine. Ces normes sont liées aux questions de développement durable et aux obligations socio-politiques des investisseurs.

En reprenant ces différentes normes, le nouveau protocole devra indiquer les mécanismes permettant de garantir leur respect et leur effectivité. Á défaut, celles-ci seront réduites à un catalogue de bonnes intentions ; une brillante peinture posée sur une machine défaillante. L’absence de mécanismes garantissant le respect de ces normes entrainerait, par exemple, une mise en concurrence des marchés du travail où celui qui l’emporte s’illustre dans le moins-disant social. La solidarité entre les forces de travail africaines va disparaître au profit d’une concurrence de tous contre tous où les perdants seront les classes populaires[xx]. Nous regrettons ainsi l’exclusion des syndicats africains des négociations portant sur le protocole relatif à l’investissement[xxi]. Leur participation aurait permis d’envisager les questions liées à l’harmonisation du coût du travail et à la protection des salariés sur le contient.

Les négociations sur ces questions auront sans doute retardé la mise en œuvre de l’AZELCA mais elles demeurent nécessaires pour la construction d’une zone économique plus respectueuse du bien-être social des travailleurs. Quant à l’harmonisation des politiques d’incitation, les États devront nécessairement s’accorder sur la mise en place d’un organe chargé de contrôler leur conformité au développement social et économique des populations africaines. Leur violation devra être sanctionnée par une juridiction continentale pouvant être saisie directement par les citoyens[xxii].

Si la mise en place en place d’une zone de libre-échange constitue une étape importante pour l’intégration africaine, il convient de préciser que cette intégration ne doit guère se réaliser au détriment du bien-être social des peuples. Une Afrique prospère ne peut être envisagée sans tenir compte des disparités qui existent entre les nations africaines. Par conséquent, l’enjeu de cette seconde phase de négociations va au-delà des questions relatives à la promotion des investissements intra-africains et la protection des intérêts nationaux des États.

Cette seconde phase permet donc de remettre la question sociale au centre des discussions et surtout les moyens permettant aux citoyens de garantir le respect de leur droit. Cela mettra sans doute du temps avant que l’on ne parvienne à trouver un texte qui établisse des règles communes et viables ; mais l’objectif ici, n’est pas de rattraper un quelconque retard. Il s’agit d’agir collectivement pour le bien-être des peuples. 

EPA

Amon Joane

Bibliographie

[i] « Status of AfCFTA Ratification – tralac trade law centre », consulté le 10 mars 2021, https://www.tralac.org/resources/infographic/13795-status-of-afcfta-ratification.html.

[ii] « L’an 1 de la ZLECAf: le chemin parcouru et le chemin vers le lancement de la phase opérationnelle | African Union », consulté le 10 mars 2021, https://au.int/ar/node/36753.

[iii] Voir pages 18 et 32 de l’AZELCA – disponible en ligne : https://au.int/sites/default/files/treaties/36437-treaty-consolidted_text_on_cfta_-_fr.pdf – il convient toutefois de souligner que les négociations sont au cours en ce qui concerne la phase I. Elles portent sur les règles d’origine pour les biens, la liste des engagements spécifiques pour les services et les concessions tarifaires.

[iv] Le code panafricain des investissements a été élaboré en 2016 par un comité d’expert de l’Union africaine. Ce code n’est pas un texte juridiquement contraignant pour les États. Néanmoins, il permet d’avoir un aperçu sur l’approche panafricaine de la protection internationale des investissements.

[v] Nous pouvons évoquons à ce stade l’affaire Foresti contre république d’Afrique du Sud. En l’espèce, un groupe d’investisseurs italiens avait contesté la mise en œuvre de la loi sudafricaine sur le développement des mines et du pétrole et l’introduction de d’exigences de cessation obligatoire d’action en ce qui concerne les parts des investisseurs dans certaines sociétés d’exploitation. Ces différentes dispositions comportaient en leur sein des éléments relevant de la black economic empowerment, un programme mis en place par le gouvernement sud-africain afin de rectifier les inégalités créées par l’apartheid. Les investisseurs italiens vont contester les dispositions évoquées plus haut au motif qu’elles violent le traitement juste et équitable en accordant une préférence à une partie des citoyens sud-africains quant à l’acquisition de parts dans l’industrie minière. Cette affaire a constitué un tournant dans le domaine de l’investissement de l’Afrique du Sud car elle a permis au gouvernement de prendre conscience du fait que certains aspects de sa politique nationale peuvent être contrariés par les traités bilatéraux d’investissements dans lesquels il est engagé |« Foresti v. South Africa | Investment Dispute Settlement Navigator | UNCTAD Investment Policy Hub », consulté le 15 février 2021, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/262/foresti-v-south-africa.

[vi] Article premier code panafricain d’investissement – page 3

[vii] Article 4 du code – pages 4 et 5

[viii] « Le code panafricain des investissements – NGABAN-DIBOLEL », consulté le 7 février 2021, https://www.revues.scienceafrique.org/ngabandibolel/texte/serrurier2019/.

[ix] Article 34 du code – page 20

[x] Voir les articles 20 à 24 du code – pages 15 et 16.

[xi] Le code parle de secteurs d’investissements programmés – voir Article 18 du code page 14.

[xii] Articles 41 et 42 du Code – page 22

[xiii] L’Afrique du Sud a supprimé au traitement juste et équitable de sa législation pour mettre en place un nouveau principe : « fair administrative treatment ». Contrairement au traitement juste et équitable, celui-ci est beaucoup plus précis car il renvoie strictement à l’obligation pour l’État sud-africain de rendre public ses décisions des sorte à éviter l’arbitraire lors de l’application d’une disposition règlementaire ou législative. Voir Act No. 22 of 2015 : Protection of InvestmentAct,2015 – Section 6

[xiv] Communauté de développement des États d’Afrique australe

[xv][xv] Article 20 SADC Model BIT “In accordance with customary international law and other general principles of international law, the Host State has the right to take regulatory or other measures to ensure that development in its territory is consistent with the goals and principles of sustainable development, and with other legitimate social and economic policy objectives” | La CEDEAO et la COMESA possèdent des dispositions similaires à la SADC – voir dans ce sens article 37 et 38 of Supplementary Act A/Sa.3/12/08 Adopting Community Rules On Investment And The Modalities For Their Implementation With Ecowas et article 22.1 of the Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA)

[xvi] Article 21 SADC Model BIT

[xvii]Article 4 of Reciprocal Investment Promotion and Protection Agreement Between the Government of The Kingdom of Morocco And the Government of the Federal Republic of Nigeria | disponible en ligne: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download – consulté le 10/02/2021

[xviii] Article 10(5) of Reciprocal Investment Promotion and Protection Agreement Between the Government of The Kingdom of Morocco And the Government of the Federal Republic of Nigeria

[xix] « South Africa – Competition Amendment Act, 2018 | Investment Laws Navigator | UNCTAD Investment Policy Hub », consulté le 24 janvier 2021, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws/laws/265/south-africa-competition-amendment-act-2018.

[xx] Jean Nanga, « Zone de libre-échange continentale africain : Quel panafricanisme ? (Partie 2 sur 3) », CADTM, consulté le 18 mars 2021, https://www.cadtm.org/Zone-de-libre-echange-continentale-africain-Quel-panafricanisme-Partie-2-sur-3.

[xxi] « Les Syndicats Africains Veulent Un Accord de Libre-Échange Inclusif », IndustriALL, 27 mai 2019, http://www.industriall-union.org/fr/les-syndicats-africains-veulent-un-accord-de-libre-echange-inclusif. consulté le 18 mars 2021

[xxii] Si la cour africaine des droits de l’homme et des peuples constitue à nos yeux l’institution pouvant remplir un tel rôle, force est de constater que son autorité n’est pas reconnue par tous les États du continent. En effet, sur les Cinquante-cinq États membres de l’Union africaine, seuls dix ont accepté la compétence de la cour.

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